Aprile08

Nel contratto di avvalimento non si applica la tracciabilità

Nel contratto di avvalimento non è necessario inserire le clausole per la tracciabilità dei flussi finanziari in quanto gli obblighi di cui all’art. 3 della legge 136/2010riguardano una fase successiva a quella della gara. Il Consiglio di Stato con la sentenza 17 marzo 2015, n. 1380afferma pertanto, in conformità alle consolidate indicazioni già fornite dall’Authority di settore, che gli obblighi di tracciabilità non sono applicabili ai concorrenti alla gara poiché questi ultimi non hanno ancora assunto la veste di appaltatore. 1

Il caso

Una stazione appaltante aggiudica una gara per l’affidamento del servizio di energia: l’aggiudicazione viene impugnata in primo grado e poi avanti al Consiglio di Stato da parte della dalla seconda classificata, la quale eccepisce, tra le varie censure, che in base all’art. 3 della legge 136/2010 deve essere garantita la tracciabilità di tutti i contratti stipulati tra gli appaltatori, i subappaltatori e i subcontraenti della filiera delle imprese; secondo la ricorrente, contravvenendo a tali disposizioni, la capogruppo dell’Ati. aggiudicataria avrebbe invece stipulato un contratto di avvalimento con una delle mandanti riunite senza inserirvi la clausola sulla tracciabilità dei flussi finanziari.

La tracciabilità dei flussi finanziari

La disciplina sulla tracciabilità è contenuta nella legge 136/2010 – come interpretata e modificata con la successiva legge 217/2010 – nella quale sono dettate specifiche misure volte a prevenire le infiltrazioni criminali nell’esecuzione degli appalti pubblici: a tali fini, gli appaltatori, i subappaltatori e i subcontraenti della filiera delle imprese devono utilizzare uno o più conti correnti dedicati al pagamento delle commesse pubbliche e i relativi dati identificativi debbono essere tempestivamente comunicati alle stazioni appaltanti. Tutti i movimenti finanziari derivanti dalla realizzazione dell’appalto andranno quindi registrati sui predetti conti correnti dedicati e i relativi corrispettivi potranno essere pagati esclusivamente tramite bonifico o con altri strumenti comunque idonei a consentire la piena tracciabilità delle operazioni.

Ogni strumento di pagamento dovrà sempre riportare il codice identificativo di gara (CIG) attribuito dall’ex Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici (oggi Anac): va peraltro ricordato che ulteriori disposizioni sono state dettate, sotto tale profilo, anche all’art. 25 del Dl 66/2014, con il quale è stata disposta l’anticipazione dell’obbligo di fatturazione elettronica.

In fase di stipula, la stazione appaltante dovrà inserire nel contratto con l’appaltatore – a pena di nullità assoluta – una clausola con la quale quest’ultimo assume, a sua volta, gli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari. In fase di esecuzione contrattuale, la stazione appaltante dovrà pertanto verificare che nei contratti sottoscritti dall’appaltatore con i subappaltatori e i subcontraenti della filiera delle imprese sia sempre inserita – anche in questo caso a pena di nullità assoluta – la clausola con la quale ciascuno di essi assume gli obblighi di tracciabilità. Il mancato utilizzo del bonifico o di altri strumenti comunque idonei a consentire la piena tracciabilità delle operazioni costituisce causa di risoluzione del contratto.

Con determinazione n. 4/2011 l’ex Avcp ha adottato le specifiche Linee guida sulla tracciabilità.

Sul tema dell’avvalimento – anch’esso affrontato dalla pronuncia in rassegna – la medesima Autorità aveva peraltro adottato la successiva determinazione 2/2012, evidenziando, in particolare, che il subappalto può costituire una modalità attraverso la quale l’avvalimento si sviluppa e si concretizza nel corso dell’esecuzione contrattuale: nell’attuale formulazione, l’art. 49 del Codice dei contratti prevede infatti che “l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati”.

Da ciò consegue che:

1) il concorrente può ricorrere all’avvalimento in fase di partecipazione alla gara;

2) qualora l’avvalimento si trasformi in subappalto, quest’ultimo incontrerà comunque i limiti previsti dalla speciale disciplina pubblicistica contenuta all’art. 118 del codice dei contratti pubblici.

I principi affermati dal Consiglio di Stato

In questo contesto,  con la pronuncia 1380/2015 il Consiglio di Stato ha chiarito che i soggetti i quali - in base alla citata legge 136/2010 - sono tenuti all’applicazione della normativa sulla tracciabilità sono esclusivamente «gli imprenditori, i subappaltatori e i subcontraenti della filiera delle imprese»: sono quindi da considerare assoggettati agli obblighi di tracciabilità soltanto il contratto di appalto e i contratti riaffidati dall’appaltatore alla “filiera delle imprese”, che si intende riferita ai subappalti come definiti dall’articolo 118 del  Dlgs 163/2006 nonché ai subcontratti stipulati per l’esecuzione, anche non esclusiva, del contratto.

Da ciò consegue che il contratto di avvalimento, non essendo né contratto d’appalto né subcontratto da esso derivato - l’avvalimento interviene infatti antecedentemente all’esecuzione, in una fase procedimentale nella quale non esistono ancora né appalto né appaltatore, ma soltanto una procedura di gara ed i relativi concorrenti - non dovrà essere sottoposto agli obblighi di cui alla legge 136/2010.

Il Consiglio di Stato sottolinea, peraltro, che nel medesimo senso si era espressa anche l’ex AVCP con il parere di precontenzioso 17/2012, nel quale era stato già ben evidenziato che il contratto di avvalimento non deve contenere l’indicazione sulla tracciabilità dei flussi finanziari poiché gli obblighi di cui all’art. 3 della legge 136/2010 concernono una fase successiva a quella dell’ammissione alla gara e non riguardano i concorrenti che non hanno ancora assunto la veste di appaltatori.

articolo tratto dal sito internet www.quotidianoentilocali.it del 26 Marzo 2015