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Rapporto tra ricordo principale ed incidentale; avvalimento valido ed efficace

TAR CAMPANIA - SALERNO, SEZ. I, 20 febbraio 2015, n. 389

Sul rapporto tra ricorso principale ed incidentale; sull’avvalimento valido ed efficace

Sul rapporto intercorrente “tra ricorso principale e ricorso incidentale nel processo amministrativo, con particolare riguardo ai giudizi inerenti le procedure ad evidenza pubblica, l’adunanza plenaria del Consiglio di Stato (sentenza n. 9/2014) ha fissato i seguenti principi di diritto (sul tema, cfr. altresì, da ultimo, in relazione ai profili inerenti la sostanza della tutela giurisdizionale, Cass.., SS.UU., 6 febbraio 2015, n. 2242):

a) il giudice ha il dovere di decidere la controversia, ai sensi del combinato disposto degli art. 76, 4° comma, cod. proc. amm. e 276, 2° comma, c.p.c., secondo l’ordine logico che, di regola, pone la priorità della definizione delle questioni di rito rispetto alle questioni di merito e, fra le prime, la priorità dell’accertamento della ricorrenza dei presupposti processuali rispetto alle condizioni dell’azione;

b) nel giudizio di primo grado, avente ad oggetto procedure di gara, deve essere esaminato prioritariamente rispetto al ricorso principale il ricorso incidentale escludente che sollevi un’eccezione di carenza di legittimazione del ricorrente principale non aggiudicatario, in quanto soggetto che non ha mai partecipato alla gara, o che vi ha partecipato ma è stato correttamente escluso ovvero che avrebbe dovuto essere escluso ma non lo è stato per un errore dell’amministrazione; tuttavia, l’esame prioritario del ricorso principale è ammesso, per ragioni di economia processuale, qualora risulti manifestamente infondato, inammissibile, irricevibile o improcedibile;

c) nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara, il ricorso incidentale non va esaminato prima del ricorso principale allorquando non presenti carattere escludente; tale evenienza si verifica se il ricorso incidentale censuri valutazioni ed operazioni di gara svolte dall’amministrazione nel presupposto della regolare partecipazione alla procedura del ricorrente principale;

d) nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara, sussiste la legittimazione del ricorrente in via principale — estromesso per atto dell’amministrazione ovvero nel corso del giudizio, a seguito dell’accoglimento del ricorso incidentale — ad impugnare l’aggiudicazione disposta a favore del solo concorrente rimasto in gara, esclusivamente quando le due offerte siano affette da vizio afferente la medesima fase procedimentale”.

Ciò premesso, il Collegio campano afferma di condividere l’assunto per cui “nelle gare pubbliche non possa ritenersi valido ed efficace il contratto di avvalimento che si limiti ad indicare genericamente che l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti della concorrente a fornirle i propri requisiti e a mettere a sua disposizione le risorse necessarie, di cui essa è mancante, per tutta la durata dell’appalto, senza però in alcun modo precisare in che cosa tali risorse materialmente consistano e senza che tale carenza possa reputarsi colmata dal semplice riferimento contrattuale all’attestazione SOA per le categorie in questione; e ciò in quanto le parti, principale e ausiliaria, non possono limitarsi, nella formalizzazione del loro impegno negoziale, a mettere a disposizione il solo requisito soggettivo quale mero valore astratto, ma devono necessariamente e chiaramente puntualizzare le concrete modalità con cui l’ausiliaria presti le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, a seconda dei casi: mezzi, personale e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti” (in termini, da ultimo, Cons. Stato, sez. IV, 26 maggio 2014, n. 2675). 

articolo tratto dal sito internet www.ildirittoamministrativo.it del 23 Febbraio 2015