Marzo31

Il c. 3-bis del art. 82 del D.lgs.163/06 è inapplicabile

IL C. 3-BIS DEL ART. 82 DEL D.LGS.163/06 È INAPPLICABILE

Ciò è quanto sostiene l’Autorità di Vigilanza che, in data 19/03/2014, in forza del potere di
segnalazione, sancito dall’art.6 c.7 del codice, ha formulato le proprie osservazioni in merito
alle nuove disposizioni introdotte con il cd. “decreto del fare”, al c. 3-bis del art. 82 del
D.lgs.163/06.

Si ricorderà che la “ratio” della norma era di “preservare i minimi salariali dalle riduzioni
indotte dalla pressione concorrenziale in sede di offerta”(AVCP) e scongiurare, altresì, i
fenomeni di lavoro irregolare o sottopagato. Iniziativa di per se’ apprezzabile, ma che oggi
mostra in modo inequivocabile tutte quelle criticità già preannunciate dalla dottrina.

L’art. 82 c. 3-bis del codice dei contratti prevede, infatti, che: ”Il prezzo più basso è
determinato al netto delle spese relative al costo del personale, valutato sulla base dei
minimi salariali definiti dalla contrattazione collettiva nazionale di settore tra le
organizzazioni sindacali dei lavoratori e le organizzazioni dei datori di lavoro
comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, delle voci retributive previste
dalla contrattazione integrativa di secondo livello e delle misure di adempimento alle
disposizioni in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro”

Una norma che, a detta dall’Autorità, presenta, così come formulata, notevoli “criticità”
connesse alla sua interpretazione, il che evidenzia quei caratteri di “indeterminatezza” che
ne definiscono l’inapplicabilità. Infatti “la difficoltà e, in certi casi, l'impossibilità per la
stazione appaltante di conoscere l'effettivo costo del personale”(AVCP) determinano
l’inapplicabilità della disposizione e, ciò, per il semplice motivo che non si può conoscere
“ex ante” ciò che è individuabile con certezza solo “ex post”.

Inoltre alla “difficoltà” di individuazione del contratto utilizzato dall’aggiudicatario, si
aggiunge il problema dell’esatta valutazione della prestazione ovvero del costo complessivo,
da non sottoporre a ribasso, “dato dalla somma dei prodotti tra i costi unitari dei singoli
lavoratori, per il tempo impiegato da ciascuno di essi”. Elemento questo che “può essere
frutto solo di mere ipotesi che prescindono dalla reale organizzazione dell'impresa che poi
si aggiudicherà l'appalto, dalla disponibilità dei suoi mezzi, dalla logistica e dalle modalità
costruttive dalla stessa impiegate”.(AVCP)

Per cui, si evidenzia ancora una volta, come l’individuazione del “costo del lavoro” si
configuri come un esercizio puramente accademico, volto a definire “ex ante” ciò che è
individuabile solo “ex post”. Anzi, l’unica certezza è quella di attuare forme di simulazione
con risultati sovrastimati o sottostimati “vanificando così gli effetti attesi dal provvedimento”
(AVCP).

Peraltro sottrarre ad ogni valutazione l’entità della prestazione significa ledere
quell’autonomia imprenditoriale, sancita dall’art.1655 del codice civile, con conseguente
alterazione della libera concorrenza.

Ancora una volta, si deve ravvisare l’impossibilità di scongiurare “a tavolino”, attraverso
inutili e pericolosi formalismi, i fenomeni di lavoro irregolare o sottopagato.

Dopo una pregevole disamina della disposizione, l’Autorità di vigilanza giunge a quelle
conclusioni già evidenziate in dottrina: “Alla luce delle considerazioni esposte, l'Autorità
ritiene che la disposizione in parola non possa trovare applicazione senza incorrere
nelle criticità prospettate nonché senza ingenerare gli effetti distorsivi del mercato sopra
rappresentati; a ciò si aggiunga, inoltre, la necessità di salvaguardare anche il principio
dell'autonomia imprenditoriale, in perfetta coerenza con il diritto comunitario, di cui tiene
conto lo stesso articolo 55 della direttiva 2004118 (recepito negli artt. 87 e 88 del Codice),
laddove, sostanzialmente, ammette giustificazioni in relazione ad elementi che influenzano
il costo "complessivo" del personale e tutela il solo costo "unitario".
Ferma restando, pertanto, la tutela da assicurare al rispetto di quest'ultimo, il costo
complessivo del personale, per ciascun concorrente, è da ritenere che si determini in base
alla reale capacità organizzativa d'impresa che è funzione della libera iniziativa economica
ed imprenditoriale (art.4Cost.) e come tale non può essere in alcun modo compressa
mediante predeterminazioni operate ex ante.


Arch. Malossetti Enrico

Articolo del 28.03.14 www.appaltiecontratti.it