Marzo03

Ultrattività delle norme sulla qualificazione nelle sios: il d.l. 151/13 non è stato convertito! E adesso?

Ci si chiedeva qualche tempo fa (www.appaltiecontratti.it 14/1/2014) cosa sarebbe successo dei bandi che applicavano le norme sulla qualificazione nelle SIOS se il d.l. 151/13 non fosse stato convertito in legge.

La domanda appare tanto più giustificata a fronte del comunicato comparso sul sito della Camera il 26 febbraio: “La Camera ha iniziato l'esame del decreto-legge n. 151 del 2013 in materia di enti locali, già approvato dal Senato, il 24 gennaio 2014. A seguito della riunione della Conferenza dei presidenti di gruppo del 26 febbraio, il Governo fatto presente di non insistere per la conversione del decreto-legge” -informazioni aggiornate a mercoledì, 26 febbraio 2014.

Il decreto è al secondo fallimento: il 151 è stato preceduto dal dl. 126/13 contenente le norme principali del 151 e non convertito in legge. Ed in effetti l’articolo 1, comma 2 del d.l. 151/13 dispone la salvezza degli atti e provvedimenti adottati e degli effetti e dei rapporti giuridici sorti in base alle norme del decreto-legge 31 ottobre 2013, n. 126, recante “Misure finanziarie urgenti in favore di regioni ed enti locali ed interventi localizzati nel territorio”, la cui procedura di conversione in legge non si è conclusa per il ritiro dello stesso da parte del Governo. La mancata conversione è stata dichiarata con comunicato dal Ministero della giustizia del 31 dicembre 2013, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale dello stesso giorno.

Secondo giurisprudenza costante, la mancata conversione del bando conforme a d.l. non convertito conserva efficacia ma diventa impugnabile al TAR (il termine di 30 giorni deve ritenersi ovviamente decorrente dalla pubblicazione sulla gazzetta ufficiale dell’avviso –obbligatorio- della mancata conversione. In sostanza, il bando diventa illegittimo. La stazione appaltante può prendere l’iniziativa di annullarlo in autotutela (T.A.R.  Palermo (Sicilia)  sez. III 1/04/2011, n. 633).

Su tale posizione consolidata e “compatta”, senza sfaccettature, potrebbe in realtà svilupparsi la distinzione, operata dalla giurisprudenza in materia di effetti della pronuncia di incostituzionalità di una norma ed anche dalla giurisprudenza in materia di illegittimità comunitaria dell’atto amministrativo, per i quali indirizzi occorre per l’appunto distinguere tra norma (annullata o contrastante con il diritto comunitario o ancora, nel nostro caso, retroattivamente inefficace per mancata conversione in legge) attributiva di potere e norma meramente regolatrice del potere: nel primo caso si dovrebbe parlare di nullità o inefficacia dell’atto (originariamente basato su potere eliminato con effetto retroattivo), nell’altro caso, è sicuramente applicabile la “sanzione”, per l’appunto, consolidata, dell’annullabilità dell’atto e quindi della sua efficacia fino ad annullamento giurisdizionale o in autotutela (dà conto del dibattito sul tema Pignatelli, Illegittimità comunitaria dell’atto amministrativo, giustizia-amministrativa.it, 2009).
Non vi è dubbio, al riguardo, che il caso del bando che ha applicato l’art. 3, comma 9, d.l. 151/13 rientra nella seconda ipotesi, ossia di quella di applicazione di una norma sul quomodo dell’esercizio del potere, limitandosi la norma predetta a prevedere le condizioni dell’ammissione o meno di aspiranti aggiudicatari.

Il bando dal contenuto predetto potrebbe adesso essere impugnato (v. Le nuove regole dell'azione amministrativa al vaglio della giurisprudenza, Di Roberto Giovagnoli, Marco Fratini, 2007, pag. 124). Il termine di impugnazione decorre dalla pubblicazione dell’avviso (imposta dall’art. 12, dpr. 28.12.1985, n. 1092) e deve ritenersi di trenta giorni, ai sensi dell’art. 120 cpa (in sostanza, il termine di trenta giorni che decorre normalmente dai momenti indicati nell’art. 120 cpa, rimane sospeso in occasione degli avvenimenti catalogati dal predetto art. 120 e prende a decorrere dalla pubblicazione del comunicato).

Resta salva (ed estremamente probabile ed in effetti auspicabile per il suo effetto di prevenzione del contenzioso) la possibilità per il legislatore (d’urgenza, in particolare, salva la fragilità già evidenziate di una tale soluzione, o ordinario) di adottare norme di salvezza degli effetti del decreto legge.

Articolo riprodotto dal sito internet Appalti e Contratti.it a firma di F. Botteon del 28 febbraio 2014