Marzo05

Avvalimento nelle gare di progettazione - la nuova Direttiva Europea 2014/24/UE.

Il settore degli appalti pubblici sarà interessato alle modifiche ed innovazioni apportate dalle nuove Direttive Europee  e dal Consiglio per appalti e concessioni:

- DIRETTIVA 2014/23/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione (vedi download);

- DIRETTIVA 2014/24/UE sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE (vedi DOWNLOAD);

- DIRETTIVA 2014/25/UE sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali e che abroga la direttiva 2004/17/CE (vedi download);

che saranno presto assimilate dalla legislazione nazionale.

Ci soffermeremo sulla Direttiva 2014/24/UE in cui la linea di principio applicata è quella di facilitare alle Piccole e Medie Imprese l’ingresso nel mercato degli appalti pubblici, favorendo contemporaneamente una innovazione e smaterializzazione delle procedure, una crescita sostenibile ed inclusiva anche nel perseguire gli obbiettivi strategici Europa 2020.

Del documento, vogliamo analizzare l’articolo 63 “Affidamento sulle capacità di altri soggetti” (Art. 47 e 48 Direttiva 2004/18/UE - art. 49 D. Lgs 163/2006 s.m.i.) inerente “l’avvalimento” (indubbiamente uno degli istituti più dibattuti) relativo alle gare di progettazione.

Già nell’anno 1994 la Corte di Giustizia Europea riconosceva ad una Società Capogruppo la possibilità di iscrizione in un elenco di imprenditori abilitati comprovando il possesso delle capacità richieste tramite i requisiti in possesso di consociate, ferma restando l’effettiva dimostrazione di poter disporre di questi ultimi.

Nell’anno 1999 tale principio veniva ribadito anche nella causa C-176/98 e relativa sentenza in cui si elevava la possibilità dell’avvalimento (tra capogruppo e consociate) anche tra un operatore economico ed un soggetto terzo a prescindere dalla natura giuridica del rapporto ma confermando la necessità dell’effettiva possibilità di disporre dei mezzi dichiarati.

Il prosieguo giurisprudenziale naturale è stata quindi la Direttiva 2004/18/CE assimilata dalla legislazione nazionale con il D.Lgs. 163/2006 “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE” che ha individuato in articoli diversi:

*AVVALIMENTO PER SINGOLA GARA (art. 49 comma 1);

*AVVALIMENTO STABILE (art. 50).

La direttiva 18/2004 non dispone alcuna limitazione ai modi comprovanti l’effettiva disponibilità dei mezzi necessari traslando alla legislazione nazionale il compito di individuarli; all’interno dell’art. 49 D.Lgs. 163/2006 viene indicata la documentazione necessaria al fine di poter dimostrare l’effettivo avvalimento nella singola gara.

La nuova Direttiva 2014/24/UE indica un’impostazione innovativa relativamente all’avvalimento per Capacità tecniche professionali (art. 58 – comma 4) nella considerazione che l’operatore economico che non sia in possesso dei requisiti richiesti (Allegato XII, parte II, lettera f della Direttiva – titoli di studio e professionali) può far affidamento sulle capacità di soggetti terzi solo se saranno proprio questi ultimi ad eseguire materialmente lavori/servizi per cui vengono viene attivato l’istituto dell’avvalimento.

Rimane l’obbligo da parte dell’operatore economico di dimostrare unicamente all’amministrazione aggiudicatrice la disponibilità del mezzi necessari da parte dei soggetti terzi.

La particolarità aggiuntiva della Direttiva sta nel fatto che nel caso in cui il soggetto ausiliario non soddisfa i criteri indicati in sede di gara o nel caso che sussistano per lo stesso motivi obbligati di esclusione, l’operatore economico “ausiliato” non può essere escluso automaticamente dalla gara, ma deve essere riconosciuta la possibilità di sostituire il soggetto ausiliario.

Particolarmente “rivoluzionario” appare il comma 2 dell’art. 63 della Direttiva che concede la possibilità alle Stazioni Appaltanti di poter individuare “compiti essenziali” che l’offerente stesso può essere chiamato direttamente a svolgere, nel caso di appalto lavori, servizi, operazioni di posa in opera/installazione per forniture.

In conclusione, analizzando lo sviluppo delle Direttive appare evidente che a livello comunitario viene data la possibilità al legislatore nazionale di porre limiti definiti e richieste specifiche, pur non potendo sottrarre l’istituto dell’avvalimento nelle procedure di gara. Ferma restando la scarsa descrizione del termine “compiti essenziali”, auspichiamo che il recepimento della Direttiva traduca nel migliore dei modi le indicazioni comunitarie al fine di ridurre contestazioni e procedure legali in merito a gare.

Le novità introdotte sono altresì di rilievo per gli “appalti di lavori” e tratteremo in altro articolo le implicazioni che possono derivare dal recepimento delle novità della Direttiva in merito alla gestione inerente la fase di gara ed esecutiva anche nell’ottica del Professionista Coordinatore per la Sicurezza.

Articolo tratto dal sito internet www.cantierepro.it del 28 Febbraio 2015