Settembre25

Corte di Giustizia Europea, l'aggiudicazione dell'appalto senza pubblicazione del bando

Nell'ipotesi un appalto pubblico venisse aggiudicato senza previa pubblicazione di un bando di gara nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea quando ciò non era consentito a norma della direttiva 2004/18/CE (relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi), tale disposizione esclude che il corrispondente contratto sia dichiarato privo di effetti laddove ricorrano le condizioni che essa stessa pone, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare.

Così, secondo la Corte di Giustizia europea – sentenza 11 settembre 2014 causa C-19/13 – deve essere interpretato l’articolo 2 quinquies, paragrafo 4, della direttiva 89/665/CEE (che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori), come modificata dalla direttiva 2007/66/CE.

LE REGOLE DELLA DIRETTIVA 89/665. L’articolo 2 quinquies, paragrafo 1, lettera a), della direttiva 89/665 richiede che l’organo responsabile delle procedure di ricorso dichiari il contratto privo di effetti se l’amministrazione aggiudicatrice ha aggiudicato un appalto senza previa pubblicazione di un bando di gara nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea senza che ciò fosse consentito a norma della direttiva 2004/18.

Ciò nondimeno, il legislatore dell’Unione, all’articolo 2 quinquies, paragrafo 4, della direttiva 89/665, ha previsto un’eccezione a detta regola della privazione di effetti del contratto. Secondo tale disposizione, la regola non si applica se, in primo luogo, l’amministrazione aggiudicatrice ritiene che l’aggiudicazione di un appalto senza previa pubblicazione di un bando di gara nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea sia consentita a norma della direttiva 2004/18, in secondo luogo, se l’amministrazione aggiudicatrice abbia pubblicato nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea un avviso del tipo descritto all’articolo 3 bis della direttiva 89/665 in cui ha manifestato l’intenzione di concludere il contratto e, in terzo luogo, se il contratto non sia stato concluso prima dello scadere di un termine di almeno dieci giorni civili a decorrere dal giorno successivo alla data di pubblicazione di tale avviso.

Introducendo tale eccezione alla regola della privazione di effetti del contratto, il legislatore dell’Unione si propone di conciliare i diversi interessi in gioco, ossia quelli dell’impresa lesa, cui preme riservarsi la possibilità di avviare un procedimento sommario precontrattuale e l’annullamento del contratto illegittimamente concluso, con quelli dell’amministrazione aggiudicatrice e dell’impresa selezionata, i quali implicano di evitare l’incertezza giuridica che potrebbe derivare dalla privazione di effetti del contratto.

Quindi, secondo la Corte Ue sarebbe contrario sia al dettato sia all’obiettivo dell’articolo 2 quinquies, paragrafo 4, della direttiva 89/665 consentire ai giudici nazionali di dichiarare che il contratto è privo di effetti quando le tre condizioni sancite da tale disposizione siano soddisfatte.

CONTROLLO EFFETTIVO. Ciò nondimeno, al fine di raggiungere gli obiettivi indicati all’articolo 1, paragrafo 1, terzo comma, della direttiva 89/665, segnatamente la predisposizione di mezzi di ricorso efficaci avverso le decisioni adottate dalle amministrazioni aggiudicatrici in violazione del diritto degli appalti pubblici, è essenziale che l’organo responsabile delle procedure di ricorso eserciti un controllo effettivo allorché verifica se le condizioni di cui all’articolo 2 quinquies, paragrafo 4, della direttiva 89/665 siano soddisfatte.

In particolare, la condizione prevista al succitato articolo 2 quinquies, paragrafo 4, primo trattino, concerne la circostanza che l’amministrazione aggiudicatrice ritenga che l’aggiudicazione di un appalto senza previa pubblicazione di un bando di gara nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea sia consentita a norma della direttiva 2004/18. A sua volta, la condizione indicata al secondo trattino dell’articolo 2 quinquies, paragrafo 4, della direttiva 89/665 prevede che l’amministrazione aggiudicatrice pubblichi nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea un avviso, del tipo descritto all’articolo 3 bis della citata direttiva, ove manifesti l’intenzione di concludere il contratto. In conformità di detto articolo 3 bis, lettera c), l’avviso deve indicare la motivazione della decisione dell’autorità aggiudicatrice di affidare il contratto senza la previa pubblicazione di un bando di gara.

Tale motivazione deve far risultare in modo chiaro e inequivocabile le ragioni che hanno indotto l’amministrazione aggiudicatrice a ritenere di poter attribuire l’appalto senza previa pubblicazione di un bando di gara, così da consentire agli interessati di decidere con piena cognizione di causa se reputino utile adire l’organo responsabile delle procedure di ricorso e a quest’ultimo di svolgere un controllo effettivo.

NESSUN CONTRASTO CON IL PRINCIPIO DI NON DISCRIMINAZIONE E CON IL DIRITTO AD UN RICORSO EFFETTIVO. Con la seconda questione il giudice del rinvio domanda, sostanzialmente, nell’ipotesi di risposta in senso affermativo alla prima questione, se l’articolo 2 quinquies, paragrafo 4, della direttiva 89/665 sia valido alla luce del principio di non discriminazione e del diritto ad un ricorso effettivo ai sensi dell’articolo 47 della Carta.

In proposito, la Corte di giustizia europea non ha rilevato elementi atti a inficiare la validità dell’articolo 2 quinquies, paragrafo 4, della direttiva 89/665, come modificata dalla direttiva 2007/66.

Nel prevedere la conservazione degli effetti di un contratto, tale articolo non è contrario agli obblighi derivanti dall’articolo 47 della Carta. Analoga considerazione si applica al principio di non discriminazione che persegue, nell’ambito degli appalti pubblici, i medesimi obiettivi di garantire, segnatamente, la libera circolazione dei servizi e l’apertura alla concorrenza non falsata in tutti gli Stati membri. Difatti, l’articolo 2 quinquies, paragrafo 4, secondo trattino, della direttiva 89/665 si propone di garantire che tutti i candidati potenzialmente interessati siano in condizione di venire a conoscenza della decisione dell’amministrazione aggiudicatrice di concludere il contratto senza previa pubblicazione di un bando di gara e, pertanto, di proporre ricorso avverso una decisione del genere perché ne sia verificata la legittimità.

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Articolo tratto dal sito internet www.casaeclima.com del 24 Settembre 2014