Nel settore degli appalti pubblici, anche di lavori, è ammesso l'avvalimento di più imprese ausiliarie. Questa è la nuova disposizione introdotta dalla legge 161/2014 (legge europea 2013-bis) - in vigore a partire dal 25 novembre 2014 – che, in adempimento agli obblighi comunitari, ha la finalità di rivisitare o, addirittura, sostituire alcune disposizioni nazionali attualmente sotto i riflettori dell'Unione Europea. Tra queste le norme in materia di avvalimento: istituto – promosso sia a livello comunitario che nazionale – volto a consentire ai soggetti partecipanti a una procedura ad evidenza pubblica la dimostrazione del possesso dei requisiti di carattere economico-finanziario e tecnico-organizzativo ovvero dell'attestazione Soa richiesti dagli atti di gara tramite il ricorso ai requisiti posseduti da altre imprese, definite ausiliarie.

L'avvalimento multiplo o plurimo 

Le modifiche introdotte dall'articolo 21 della legge 161/2014 riguardano l'articolo 49 del Codice dei contratti pubblici in cui è stato integralmente sostituito il comma 6 che – fino al 25 novembre 2014 – consente soltanto in ipotesi eccezionali e solo qualora sia espressamente previsto nel bando di gara, l'avvalimento cosiddetto multiplo o plurimo, ossia da parte di più di un soggetto all'interno di un'unica categoria di lavorazioni. Tale norma vieta, in ogni caso, l'avvalimento frazionato, ossia la possibilità di cumulare i requisiti tra concorrente e impresa ausiliaria per i singoli requisiti di cui all'articolo 40, comma 3, lettera b) del Codice dei contratti pubblici che hanno consentito il rilascio della Soa nella categoria richiesta dagli atti di gara. 
Tale disposizione è stata bocciata dalla Corte di Giustizia Europea (10 ottobre 2013, n. C-94/12) in quanto ritenuta in contrasto con gli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva Ce n. 18/2004. Il Giudice comunitario, ribaltando l'orientamento nazionale, ha riconosciuto a ogni operatore economico la possibilità di fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, purché dimostri alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari per eseguire l'appalto in questione. La stessa Corte ha tuttavia previsto la possibilità di limitare l'avvalimento a un operatore unico o, ove possibile, ad un numero limitato di operatori economici, soltanto in casi eccezionali, vale a dire nelle ipotesi di lavorazioni particolari che non consentono l'avvalimento da parte di una molteplicità di soggetti. 
Una prima risposta nazionale a tale censura comunitaria si è avuta in giurisprudenza con la pronuncia del 9 dicembre 2013 n.5874, con la quale il Consiglio di Stato (sezione V) , in totale aderenza all'orientamento giurisprudenziale della Corte di Giustizia, ha ammesso la partecipazione a una gara pubblica da parte di una società che, pur non avendo un capitale sociale di consistenza pari a quella richiesta dal bando di gara, aveva integrato il requisito ricorrendo – tramite un avvalimento parziale – al capitale posseduto da un'altra società. A tale innovativo orientamento nazionale hanno successivamente aderito altri giudici amministrativi (sia di primo che di secondo grado) che hanno di fatto legittimato la disapplicazione del comma 6 dell'articolo 49 in quanto ritenuto in contrasto con i dettami comunitari in materia di avvalimento.

La modifica normativa 

A dare in qualche modo ascolto alla Corte di Giustizia e alle pronunce giurisprudenziali nazionali affermatesi negli ultimi tempi a favore del massimo ricorso all'istituto dell'avvalimento è dunque proprio la legge 161/2014 che – con l'articolo 21 – modifica il vigente impianto dell'articolo 49, comma 6, del Codice dei contratti pubblici. Con la nuova disposizione, ciò che prima - ante riforma - era eccezione ora diventa regola: è sempre ammesso (e non solo quindi nei casi previsti dal bando) l'avvalimento di più imprese ausiliarie, vale a dire l'avvalimento plurimo. Ciò che, al contrario, sembra rimanere ancora fermo – ma solo nel settore degli appalti di lavori - è il divieto di avvalimento frazionato, vale a dire il divieto di utilizzo frazionato per il concorrente dei singoli requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi di cui all'articolo 40, comma 3, lettera b), necessari al rilascio dell'attestazione nella singola categoria Soa. 
La nuova disposizione se, dunque, da un lato aderisce all'orientamento comunitario volto a garantire la massima partecipazione alle gare consentendo al concorrente – privo dei requisiti richiesti - di avvalersi di più imprese ausiliarie, dall'altro lato continua – forse a tutela degli interessi propri della stazione appaltante – a limitarne la frazionabilità dei requisiti a garanzia della concreta realizzabilità delle opere che potrebbe essere posta a rischio da un eccessivo frazionamento delle capacità economico-finanziarie e tecnico-organizzative richieste dalla legge di gara.

Articolo tratto dal sito internet quotidianoentilocali.it del 21 Novembre